Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés

Les volontés individuelles connaissent une fortune inégale en droit français des sûretés qui revêt, en apparence seulement, les allures d'un double paradoxe : leur pouvoir reflue en effet des sûretés personnelles tandis qu'il gagne, dans un mouvement à la symétrie troublante, les sûretés réelles. Parfois rabaissés au rang de spectateurs du droit des sûretés personnelles, les contractants se sont au contraire invités comme acteurs inattendus du droit des sûretés réelles.

Les individus ont ainsi assisté à l'encadrement de leur volonté dans le droit des sûretés personnelles. C'est ce qui apparaît d'abord à la lumière d'une institutionnalisation contemporaine et durable du droit du cautionnement. En effet, le créancier n'est désormais plus totalement libre de ses mouvements et est tenu de devoirs légaux, parfois impératifs, qui témoignent d'un tardif mais opportun "rattrapage" du contrat unilatéral de cautionnement par l'exigence de bonne foi. Quant à la volonté de la caution de s'endetter pour autrui, elle se trouve encadrée davantage que par le passé, et ceci le plus souvent afin d'assurer sa protection.

Cette institutionnalisation du droit du cautionnement n'a pas été sans conséquences sur l'aptitude des volontés individuelles à subvenir à leurs besoins de sûretés personnelles nouvelles : le droit du cautionnement exerce en effet une incontestable emprise sur les autres garanties personnelles. Cette emprise consiste à la fois en une emprise de la technique accessoire et du régime institutionnalisé du cautionnement de sorte que le cautionnement présente des propriétés de nature à conserver son rôle de sûreté personnelle type.

Si un encadrement inattendu des volontés individuelles dans le droit des sûretés personnelles a été ainsi démontré, c'est à l'opposé leur affranchissement dans le droit des sûretés réelles qui frappe le juriste. Droit statutaire réputé imperméable à l'action des volontés individuelles, le droit des sûretés réelles traditionnelles a connu une contractualisation remarquable, favorisée par cette considération fondamentale que les sûretés réelles ne constituent pas, à la différence des sûretés personnelles, un endettement pour autrui devant appeler une méfiance particulière. En outre, quoique assujetties à un principe de numerus clausus des droits réels de préférence, les parties sont parvenues à créer des sûretés réelles innommées par alliage ainsi que de nouvelles garanties réelles vérifiant le paradoxe suivant lequel la liberté s'épanouit d'autant plus qu'elle se trouve opprimée, en l'espèce par le carcan statutaire traditionnel des sûretés réelles nommées